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昨天客戶寄一份委任契約，說要給一位主管簽的。

開信才瀏覽一下。

就立刻跟她約開會。

確認高階主管的實際聘用方式。

和她是否真正理解，委任和勞動契約的差別。

其實，不是我雞婆。

是先前碰過不少，「聽說」高階主管可以用委任的，就能不適用勞基法的說法。

但事實上，勞基法的立法者和法院的判斷，也不是省油的燈

無論契約標題叫什麼、稱呼叫勞工還是受任人、薪資高低、職位名稱。

高階主管跟公司之間，是否適用勞基法，取決於有無「從屬性」。

具有從屬關係的，是勞動契約關係；反之，則是委任關係。

而從屬性在法條上沒有規定。

但在判決實務上，有明確的判斷方式，和逐漸具體的事例：

❶｜對工作沒有自主性（人格從屬性）

需要接受雇主的指揮、監督。比較常見的例子是：

· 有固定上班時間

· 上下班要打卡

· 需要接受考核

· 要按照公司規定的工作規矩

· 接受工作指派

❷｜沒有獨立決定權（組織從屬性）

只是公司組織中的一顆齒輪，跟其他員工共同完成公司的成果。

通常不具有獨立的決定權，或小範圍的決定權而已。

❸｜為公司的營業而工作（經濟從屬性）

因為不是為自己的營利勞動，所以不需負擔公司的盈虧。

例如：

· 要去公司上班、加班，才有薪水和加班費

· 獎金是依據公司規定和決定發放

舉幾個法院判斷的例子：

· 上班不用打卡，也不用按照規定請假

· 對自己部門有決定權，對別的部分的事務、人事也· · 有審閱權、任用權

· 月薪很高，且支付部分費用享有使用公司租賃車福利

➜委任契約

· 擔任業務窗口，需親自負責聯繫客戶、接單等工作

· 僅做好主管交辦的工作

· 月領工資

· 跟其他同事分工完成公司事務

➜勞動契約

· 擔任人資暨行政管理處處長

· 雖有部分核決權限，仍需定期接受考評

· 須遵守公司工作規則

· 領固定薪水

➜勞動契約

· 擔任副總經理

· 上下班免打卡

· 沒有要求上班工時

· 有核決一般費用、零用金請款單

· 曾代表公司簽署保密同意書

➜委任契約

回到客戶。

通話的時候，她說她知道這個差別。

她告訴我，那位主管負責很大一塊業務且有決策權。

需要承擔業績，業績直接影響她的報酬高低。

沒有無固定上下班時間和打卡需求等。

性質確實符合委任契約關係。

好在她是真正知道委任的意義，做適合公司的安排。

如果為了規避責任，真相是，很難完全避開現行實務上的判斷。

新聞每天都在追北市府、新光人壽與輝達之間的進度。

找了報導來看，原來是台北市北投士林科技園區（北士科）T17、T18基地，由新光人壽取得五十年地上權開發計劃。

新光人壽打算把這個（可在地上開發的）地上權，移轉給輝達，讓輝達直接按照想要的樣子去開發。

雙方並在今年五月簽署合作備忘錄，約定於今年九月底前完成「直接移轉地上權契約」。

但實際上，新光人壽依他跟北市府簽訂的契約，必須先把建物蓋好，取得使用執照，且得到北市府的許可，才能把地上權移轉給他人。

而輝達不接受，新光人壽先蓋好建物才移轉地上權。

所以：

「新光人壽」希望北市府能取消契約上的限制，讓他們可以依照跟輝達的合作備忘錄履行。

「北市府」則考量積極爭取輝達進駐，希望跟新光人壽解約，讓北市府直接與輝達簽地上權契約。

而目前最新消息，是新光人壽有意接受北市府解約的方案，讓T17、18基地的使用權還給北市府。

結局如何還沒定論，但他們示範了商場上，各自打破契約的決心（大誤。

簽訂合約後，難免在履約期間發現跟原本預期有落差，例如廠商品質不佳、合作過程不順利、成品不能完成等情形。

經常有客戶問我：「按照契約上不能對對方xxx，律師，我有什麼方法可以做到xxx，又不至於違約、賠償？」

以前第一次聽到，心裡冒出：「你要不要聽聽看，自己在說什麼」哈哈哈。

有經驗以後，我知道在所難免。有時情勢所逼，不得不考慮，原本契約裡沒有的選項。

可以做的方法有二：

❶先看法律條文，有沒有可以使用的規定；

❷去協商尋求雙方有共識、跳脫契約的條件。

以「北市府與新光人壽目前的爭議」舉例。

❶政府採購的案件，原則上按招標文件，也就是契約的內容。

依新聞報導來看，應無可以達成目的法律條文。

❷只剩協商一途。

如同新光人壽原本打的如意算盤，在跟輝達簽訂合作備忘錄之前，他們一定知道，跟北市府簽訂的地上權契約，是不能在蓋好建物前移轉地上權給別人。

但可能看上移轉地上權所得報酬的金額，不息希望與北市府協商，讓北市府同意他現行移轉地上權的條件。

就不生違約及違約金賠償的問題，或讓違約金少點。

而北市府也一樣。

儘管可以單純否決，新光人壽先行移轉地上權的要求，讓雙方繼續履行原訂契約即可。

為了爭取輝達進駐，還是提議與新光人壽合意解約。

在沒有法律條文可以支持的情形下，「雙方合意」是唯一能打破原有契約限制的方式。

但「合意」所面臨的問題，就是：

條件需要他方的同意，勢必付出一定程度的代價，以換取同意。

這也是為什麼，北市府最初提議合意解約時，媒體報導，新光人壽對北市府提出的解約金不滿意，雙方陷入僵局。

我理解商業策略上的毀約，所以在客戶提出要求時，幫他們備齊武器，鼓勵他們不是毀約就沒戲唱了。

只是，可以預見的話，我還是會先試著在契約裡，保留彈性的條款。

盡可能避免，事後毀約必須承擔的沈重代價。

客戶問我：

「對方不願意用真實姓名簽約，怎麼辦？」

「也不提供任何身分證件，讓我核對身分。」

「他只願意用網路上的帳號，跟我簽約。」

我問：「除了網路帳號外，任何真實個資都不願意提供？」

客戶說：「對。」

「那還要簽嗎？」

我的答案是，簽可以，但要詳加評估。

我提供的評估項目如下：

❶他是真實存在的人嗎？

先說，能確認簽約對象真實存在的情況，不用真實姓名簽約，契約還是有效的。

但問題是，來自網路世界，又只提供帳號，那是真實存在的人嗎？

舉個比較好聯想的例子。

詐騙集團經常用LINE跟被害人聯繫，使被害人交付金錢。

通常被抓到的，都是跟被害人有見過面的車手、提供帳戶的人，因為從照片、帳戶資訊，比較能夠查到他們的真實身份。

但實際跟被害人聊LINE、施以詐術的人，是真人，還是AI、機器人、虛擬人物，都無從得知。

如果契約的對象，根本不是真實存在的人，契約效力就值得討論了。

❷你知道是誰要為契約負責嗎？

只簽署帳號，你沒辦法確知，實際要為契約負責的人是誰。

例如：你跟lawyerchien的IG帳號簽約法律服務。

但實際上，這個帳號可以是我一人使用，也可以是別人使用，或我跟別人共同使用。

簽約後，你可能遇上的風險是：

你以為是由簡珣律師來履行法律服務契約，但實際上別人才是簽約的當事人，才是要履約的人。

你可接受嗎？

(BUT澄清，我的帳號都是我個人經營，如果需要法律服務，也是我自己來，不要擔心哈哈哈）

❸履約有爭議的時候，你找得到他嗎？

留有網路帳號的對方，如果唯一提供的聯繫方式是社群平台訊息。

一旦對方拒絕回應，你就找不到他了。

接著你會面臨：

想寄存證信函主張權利，但沒有地址，寄不了。

想告他，但不知道他的真實姓名，也沒有能識別他的個人資訊，可能也告不了。

(刑事訴訟程序還可以由檢警調查比對照片；但民事訴訟程序需要自己提供被告資訊)

❹如果履約爭議找不到對方，你可以承擔損失嗎？

可以承擔的情況，例如：

縱使發生履約爭議，你也不會受有損失，因為你在服務或交付產品之前，已經全額收款了。

或你可能的損失不大，可以接受。

如果以上問題的答案都是「肯定的」，簽約絕對沒問題。

但如果你的答案不肯定，依我的經驗，拒絕也不是件壞事。

合作之間，誠實相待是第一步。

第一步都過不了，未來通常也很難順利進行下去。

「我請了一個資深員工，期望他提供給我經營上的經驗和業績來源，但我害怕他把我的權利奪走，該怎麼保護自己？」

這是少年頭家的煩惱。

當然，這裡的少年與資深，是比較出來的，不限年紀，不要對號入座哈哈。

勞動契約、委任契約靈活運用

勞動契約關係，是人員與老闆有從屬關係，例如：要受主管指示辦事，沒有自主決定處理事務的權利，每天提供勞務的時間來賺取薪水等。適用勞基法的規定，只要持續提供勞務，是沒有工作期限直到離職。

委任契約關係，人員是受委任處理特定事務，為了達到特定事務的目標，可以自己決定處理方式。不是必須適用勞基法規定，通常約定一個委任時間，像是一至三年，到期要繼續合作再續約。

如果看中這個人的經驗與業績，而不是為了公司多一名勞力，採用委任關係（常見是給予顧問職），有期限，可以評估委任效能後，決定是否繼續合作，不用適用勞基法規定，自由有彈性。

但並不是，把勞動契約的名稱，改成委任契約，就可以規避勞基法上的雇主責任。

薪資搭配獎金，權限設計，確保努力動機和權力掌控

固定薪資通常是時間到了就付錢，無論勞資關係還是委任關係，時間久了，很難避免惰性。搭配獎金和分潤，讓績效和取得的報酬連動，是提升努力的動力方式之一。

但如何搭配和設計，還有怎麼配套，例如KPI設定、獎金和分潤機制、預算、期望達到的效果等，都是需要討論的項目，再進行規劃。

至於權力，要確保公司主管可以彼此制衡，老闆也要能夠監督檢核，才能掌控最終權力。否則，被這碗端走也是剛好。

規畫好之後，再以契約寫清楚，就比較能避免被資深主管踩在腳下，有名無實。

你可能覺得，這個每間公司都是用吧？

是。但10人以下公司的組織很扁平，一人要管的東西通常很多，規範也沒有那麼清楚，人數少關係緊密，更容易有權責不分的情形發生。
但沒有既要又要，承擔選擇的結果

最後，如果你問，有沒有方法達成：既要他的經驗和業績來源，又希望他能跟一般員工一樣使喚，薪資不用那麼高，還不能奪權篡位，可不可能？

我必須說，(幾乎)不可能。

除非遇上天使，否則自己享盡所有好處的想法，是沒辦法建立長期合作關係的。